2016年12月30日 星期五

Homo Sacer(神聖人)讀書感想


Giorgio Agamben 寫的書。

我買的是吳冠軍翻譯的本子,出版社是「中央編譯出版社」,也就是對岸的書,簡體字。關於哲學知識,台灣還是很仰賴翻譯書,這是沒辦法的事。

(導論很仔細)

書的文字已經被紙張固定住了,不同讀書「方式」決定不同讀書「感想」,特別是理論的東西,如果台灣有具體事實(例如婚姻平權)帶著我穿梭思考,或許我可以從 Homo Sacer 得到什麼啟發也說不定。以下用「婚姻平權」探討神聖人。


人:
  • 自然生命(赤裸生命)
    • (自然的同性戀?)
  • 政治生命
    • (政治的同性戀?地位?)
    • (比較政治的異性戀,可以觀察其差異。)

兩者的衝突:
  • 作為一個活著的存在,其生存反而因其政治而變成了一個問題
    • (作為同性戀的存在,其存在反而因台灣政治而變成了一個問題。)
    • (異性戀的存在,透過民法婚姻制度解決某些問題。但有例外:婚外情子女?婚姻價值與子女最佳利益的拉扯。將來同性婚姻是否也有例外?當然!婚姻平權只是衝突的開始。)

自然生命能不能超越政治生命?
  • (刑法強制性道德,用民法侵權行為請求權即可解決,頻繁動用刑法損其尊嚴)
  • 不能:創造一個生命政治性的身體是至高權力的原始活動。
  • 儘管人權被擴展到越來越多人身上,卻始終沒有終點。
    • (誰是「婚姻平權」的下一棒?)
  • 只要這個分隔性的原始結構持續存在(至高權力始終存在),人權永遠沒有力量,因為主權者眼裡的人,就如人眼裡的動物。
    • (分類困境,引用齊澤克的文章,他認為有政治性別:So what is “transgenderism”? It occurs when an individual experiences discord between his/her biological sex (and the corresponding gender, male or female, assigned to him/her by society at birth) and his/her subjective identity. As such, it does not concern only “men who feel and act like women” and vice versa but a complex structure of additional “genderqueer” positions which are outside the very binary opposition of masculine and feminine: bigender, trigender, pangender, genderfluid, up to agender.)
    • (當分隔性存在,必然有不被類別化的生命存在,例如想要伴侶關係的雙方,想要其他形式的雙方當事人。)
    • (我們是唐吉軻德們?)
  • 神聖人的身體:他的生命不能被祭祀,但卻可以被殺死。
    • 主權者就是決斷例外狀態的人。
    • (神聖的同性戀。)
    • (同性戀被主權者決斷為例外狀態。)
    • (以原住民為例,現在我可以冷靜地回應批評者:「原住民平權已被寫進我們的法律,他已經得到處理,問題已經解決,你還想要怎麼樣?現在,請不要再騷擾我的平靜生活。」寬容理性的暴力,掩護了背後漢人中心主義。婚姻平權另立專法之寬容理性暴力?民法修正案之寬容理性暴力?只要保持分隔性,我們就存在尊重,只有尊重那些我不贊同的人的時候,尊重才有意義。)(改自齊澤克)
    • (同性戀作為潛在必然罪責,不論做什麼都有可能犯法,同性戀被容許過平靜生活這個事實並不是無罪的證明,而是主權者仁慈憐憫的明證。)
    • (分享我們的不寬容,勾勒出獨特彌賽亞主義的時間。)

主權的悖論:主權者既在司法秩序之外,同時又在司法秩序之內。
  • 例外:納入性的排除。
  • 模範:排除性的納入。

從主權的視角來看
  • 只有赤裸生命才是真實政治。
  • 霍布斯:
    • 這是在每個共和國行使之懲罰權力基礎。
    • 臣民並未給予主權者那項權利,他們只不過放棄自己的權利,使得主權者在他認為適當時刻,為了所有臣民的持存,而能更有力運用他自己的權利。
    • 權利不是被給予的,而是被留給他的
    • (沒有同性戀會故意把「婚姻權」交給另個人,由別人把暴力加諸在自己身上。主權事實上不是建立在合約上,不是同性戀給予「婚姻權」換取更滿意的生活,而是建立在赤裸生命的排除性納入(將所有權利徹底剝奪,再把「婚姻權」保留給同性戀)。)
    • (同性戀是一種活著的動物,但具有進行政治生存的額外能力(放棄婚姻權換取被寬容理性的暴力對待)。假如婚姻平權通過,作為法律肯認之「原始結構分隔性」,更會被我不贊成帶有貶意的「尊重」對待。)
  • 現實狀況:哪一種組織形式最適合照料、控制、利用赤裸生命?
    • 出生立刻變成民族。(同性戀出生立刻被中華民國法律規範)
    • 優生學:只有種族性的優點以及人民的身體健康得到保存,人民的生命才有保障。(同性婚姻家庭收養問題?)
    • 一種自然給定物將自身呈現為一項政治任務。(最高法院新聞稿秀下限?「兒童是族群繁衍的希望,無論國際公約或內國法律,皆予特別保護。」)

小結(福柯):
  • 我們不但是動物:作為活著的存在,其生命在政治構成了問題。
  • 反過來說,我們也是公民:其政治在自然身體構成了問題。

2016年12月2日 星期五

行為能力制度的功能(?)



Link: http://idv.sinica.edu.tw/philaw/classics_introduction/9.%20Luhmann_Recht%20der%20Gesellshcaft%20Chung.pdf

(發現新大陸)

(如果從 Luhmann 系統論重新思考民法,或許可以幫助我記憶)

(實在是太多東西無法記憶,以下只是個人粗略的理解,有對有錯我也不曉得)


系統論是一種選擇的理論
  • 複雜性:世界存在多種變化可能性的事實。
  • 由於可能性近乎無限,基於時間的限制,不可能同時實現所有的可能性。
    • 王澤鑑:對各個人的行為是否賦予法律上的效果,如必於個案逐一審查,以決定其行為能力的有無,事實上殆不可能,且易滋爭議,對當事人不利,非保護交易安全之道。
  • 複雜性的化約:協助選擇的機制必須出現,以便降低選擇的可能性,避免過多的可能性造成無法選擇。
    • 王澤鑑:舉世各國多採類型化或階段化的行為能力制度。
  • 系統是一種簡化選擇的機制。
    • 王澤鑑:行為能力分為三種:
      • 成年人
      • 限制行為能力人
      • 無行為能力人
    • 當社會形成一個依據特定觀點來選擇的機制後,這個機制如果可以依照自己的標準來篩選相關訊息,並且可以依據自己的標準進行接下來的選擇,那麼可以說出現一個自我再製(生產)系統。
      • 特定觀點、標準:
        • 實現私法自治
        • 個人自主及自我負責
      • 王澤鑑:四種輔助方式
        • 監護制度
        • 無意識或精神錯亂
        • 未成年人已結婚者
        • 親屬行為及繼承行為特別規定

法在社會的功能就是保護「規範預期」的規範預期
  • 不是著重在規範是屬於應然還是實然的問題
  • 而是著重在分析規範對於社會的功能:
    • 規範如何限制溝通的可能性,並且讓社會溝通即使面對失望,仍有進一步處理的方針
    • 王澤鑑:無行為能力人及限制行為能力人的保護優先於交易安全。
      • (社會溝通:交易)
      • (失望:無行為能力)
      • (進一步處理的方針:無行為能力人及限制行為能力人的保護優先於交易安全)
      • (二階觀察:區分無行為能力人及限制行為能力人的保護及交易安全「優於  /不優於」)
    • 不是強調規範是行動的理由,而是指出規範可以處理不服從規範的行為,讓社會的行動能在發現變異時,仍能穩定進行下去。
    • 不法是法的一部分。

環境
  • 王澤鑑:十八歲之甲,以其父給與的補習費向乙購買機車,乙不知甲為未成年人。甲付款取車後,蛇行於陋巷,發生事故,機車半毀。
    • 王澤鑑:法律行為及法律行為外責任:(觀察(1)+啟動下一個觀察(2))
    • 對行為能力的信賴,既不使法律行為因此成為有效,亦不使無行為能力負信賴利益的賠償責任(觀察(1))
    • 無行為能力人因其法律行為無效,雖不負法律行為責任,但依其情形得發生三種非法律行為上責任(觀察(2))
      • 占有物返還義務。
      • 侵權責任,其成立以於行為時有識別能力為必要。(心理系統(意識))
      • 不當得利返還義務。

法律概念的分解,以詐欺為例(?)


Book: 法律思維,王澤鑑。



法律概念的分解:詐欺。

觀察(詐欺):理論範圍
  • 心理系統(意識)
    • 1. 須有詐欺人的故意
    • 直覺上會解釋因為「意識」所以產生「溝通」,Luhmann 認為意識和溝通是結構連結,非因果也非層級。
  • 社會系統(溝通)
    • 告知(?)
    • 訊息(?)
    • 理解:告知/訊息這組差異去觀察告知者
      • 2. 須有欺罔行為 (推論,不然相對人無法因欺罔行為而陷於錯誤)
      • 3. 須相對人因欺罔行為而陷於錯誤
        • 啟動下一個觀察4. 須相對人因錯誤而為意思表示
知識:(案例事實)
  • 可重複進行、可重建的觀察運作 → 各種觀察運作的「凝固」 → 結構 → 有助於溝通系統自我再製的延續
  • 在當下觀察運作中,知識總是直接被應用,而不經過檢驗
二階觀察:
  • 區分知識「法/不法」
  • 理論或方法:「程式」決定所觀察的溝通為法/不法
    • 5. 須其詐欺為違法