(李茂生老師已經把文章放在網路空間)
法益侵害
- 實害
- 危險
- 具體危險
- 抽象危險
- 在具體事例中有一定的舉證困難性,推定(擬制)事實。
- 抽象危險不是不存在,也不是不得推翻的擬制獲得推翻的推定,而是一種確實存在的行為類型限縮解釋的指標。
- 行為:根據統計學上的大量觀察,就特定的行為類型是其手段的力道、效果所及範圍、效果的持續性或蔓延性,以及可控制性等,在得認定如果放置不管,下一步就會產生不特定人或特定多數人的(個人)法益侵害。
抽象化漸層(Luhmann 系統論)
- 大量個人法益受到侵害的科學推測
- 日常化大量活動的行為模式統一性規制需求
- 個人法益完全消失,純以系統的安定運作為規制目的
- 目的:為求系統的正常運作以及預防其崩潰,社會關係複雜性的縮減勢在必行。
- 方法:透過規範強制將人們多樣的反應可能性予以單純化。
- 刑法規範也是社會系統一環,當然可以理解當其他系統產生變化,進而刺激刑法系統,導致刑法系統變化一事的不可避免性。然而,毫無節操地順從社會變化,不惜犧牲百餘年來所確定的系統核心規範的情事,仍會令人心驚。
抽象危險犯的領域(Jakobs)
- 因領域的複雜性,使得在該領域中活動的人們甚至於無法預期自己是否得操控本身的行為,並使自己的行為不會惹起損害的情形。
- 社會系統的某領域複雜到必須預設一個統籌的同一行動判準的情形
- 因為行為的反覆或該行為所惹起禍害的累積,導致社會生活上危險增高的情況(破窗理論?)
- 明顯違背現代的責任主義。
- 透過現在的個人法益侵害結果,推測未來的、預測中的個人法益侵害可能性,並將這個推測結論當成現在的犯罪行為所侵犯的精神化、抽象法益的內容(社會法益),無限地擴張了處罰的範疇。
- 處罰的前置化異常明顯。
- 因此解釋學的運用上
- 必須將法益的內涵明確化
- 應該在行為與法益的關聯性上特別留意正確的限縮解釋策略
- 若不為這類的限縮解釋
- 將處罰的範疇擴展到芝麻綠豆般的小事上
- 造成刑法適用上的氾濫,有損刑法的尊嚴
- 急就章的重罰化舉動,因為有安撫人心或甚至麻痺社會大眾神經的作用,當然會成為無力解決問題的無能政府的首選。
犯罪(根據受刑法保障的生活利益分類)
- 侵害個人法益
- 侵害超個人法益(具有階級意涵的道德或統治者的利益等,不外就是階級刑法)
- 國家法益
- 社會法益
犯罪
- 形式犯(行為犯)
- 沒有法益侵害或危險化的結果,基本上違背刑法原理。
- 解釋上會硬塞個法益到形式犯的結構內作為結果,以增強其規制的合理性。
- 理論上不會存在所謂的形式犯,所有的犯罪都是實質犯。
- 問題在於實質犯的內部區分。
- 實質犯(結果犯)
- 危險犯
- 國家法益與社會法益犯罪中心。
- 以不特定多數人或特定多數人的個人法益侵害危險為核心。
- 實害犯(侵害犯)
- 個人法益犯罪的基本類型。
- 以個人法益的侵害為核心。
- 個人法益罪章的諸罪也有一些開始被視為危險犯(?)
- 未遂犯中的危險概念。
- 事關危險犯的危險判斷的困難性。
危險
- 抽象危險
- 終究是重視抽象危險,其會脫離現實的狀況,規範性地想像將來的事態,並以此作為判定抽象危險的素材
- 具體危險
- 嚴守責任原則,僅將現實、具體的事態作為判定危險的素材。
- 行為客體是否已經被納入或進入行為人危險行為所創設的勢力影響範圍,一旦進入則犯罪成立,至於其後會不會產生個人法益的實害一事,其實並不是重點所在。
- 未遂危險
- 端看因果進程的發展,只有在發生結果的現實、急迫危險產生時,才會認定著手。
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